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14 de Outubro de 2019

Os direitos dos povos indígenas e a sua garantia a partir do ordenamento jurídico brasileiro

Yago Rodrigo Salomão da Silva, Estudante de Direito
mês passado
  1. Apolo Marcos Colaço Feitosa
  2. Maria Eduarda Machado Ferreira
  3. Yago Rodrigo Salomão da Silva
  4. Valdenia Guimaraes e silva Menegon

RESUMO

Objetivo: Este trabalho analisa o tratamento dado aos direitos dos povos indígenas no Brasil, a partir da perspectiva do ordenamento Jurídico brasileiro, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Metodologia: O desenvolvimento do tema se deu por meio de uma revisão bibliográfica sobre o assunto. Isso possibilitou uma abordagem crítica e reflexiva a respeito do tema que é tão controverso. Foram utilizados como material de consulta artigos científicos livros tendo como bibliografia principal o livro Direitos e povos indígenas do professor Luiz Fernando Villares. Resultados: A referida discussão, analisa a partir da perspectiva do direito comparado a evolução dos diferentes tratamentos dados aos povos indígenas ao longo da história, discute os erros e acertos da legislação indigenista em vigor, especialmente, a ideologia integracionista muito defendida durante a aprovação do estatuto do índio e a sua rejeição pelo estado democrático de direito em que o Brasil se assenta. Conclusão: Por fim, o debate aborda os conflitos existentes entre os costumes desses povos que muitas vezes ferem os direitos humanos consagrados em tratados e convenções internacionais.

Descritores: normas indígenas, direito comum, autodeterminação

INTRODUÇÃO

O Estado brasileiro é caracterizado por um ordenamento jurídico extenso e analítico que contempla os mais diferentes aspectos da vida em sociedade. Tal dispositivo legal, contempla desde ramos consagrados como direito privado até temas que envolvem discussões mais recentes como o direito cibernético.

Por ser o direito derivado das transformações e da realidade de cada sociedade, este deve se atentar a aspectos que envolvem a heterogeneidade de povos, culturas que formam o Estado brasileiro como um todo coeso.

Em um viés antropológico, sempre que um povo juntamente com o seu emaranhado cultural prepondera sobre outro, impõe sua cultura sobre este. O ordenamento jurídico não fica alheio a esta constatação: os povos indígenas que são os legítimos habitantes do país ao longo da história não tiveram sua representatividade jurídica reconhecida por um ordenamento jurídico que não levou em conta as diferenças culturais, crenças e tradições de um povo que representa o pilar da história do Brasil.

Como resultado, o direito muitas vezes trata questões importantíssimas envolvendo os povos indígenas como casos isolados e se abstendo de considerá-las como desencadeadores de interesses econômicos e sociais. Como consequência temos um ordenamento jurídico que procura homogeneizar as diferenças seguindo um padrão imposto pelas classes dominantes.

Neste artigo, analisaremos como o direito brasileiro se comporta em relação às normas indígenas que são tão importantes para a autonomia e sobrevivência cultural desse povo. Abordaremos também o conflito que há entre a existência de normas indígenas coibidas pela CF/88 e o respeito a autonomia desse povo tão rico e peculiar.

Análise dos direitos dos povos indígenas e a sua garantia à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Não se pode afirmar que, os povos indígenas possuem um sistema jurídico, visto que, para existir uma ordem jurídica, necessariamente, deve decorrer de um Poder Originário, no entanto não se pode considerar isso uma verdade absoluta. Uma vez que há um sistema comportamental respeitado pela coletividade inserida no convívio de cada comunidade indígena. Haja visto que esse sistema comportamental possui uma organização social, administrativa e punitiva, sendo estas a característica mais marcante das sociedades nomeadas como “arcaicas”, as quais não são recepcionadas pela ordem jurídica vigente.

Suas normas são organizadas na forma que possam regular, o dever-se das relações inter-indígenas, assim, de acordo com o especialista em Direito Ambiental, Luiz Fernando Villares, em seu livro Direito e Povos Indígenas (2009; pag. 22), as normas desses povos atuam de forma que possam regrar o comportamento social, no que tange a vida em comunidade, como, relações de trabalho, rituais religiosos, as propriedades de bens, as decisões e resoluções, as sanções devidas às condutas reprovadas e as soluções de conflitos.

Essas normas não se apresentam positivadas, e pelo fato de serem pré-legais, possuem como origem as famílias e tribos, tendo por isso um desenvolvimento patriarcal e religioso, portanto, permita-se classificar em direito consuetudinário.

O respeito dessas leis indígenas, pelo Estado brasileiro, nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal de 1988 (CF/88), reconhece a plurietnicidade, e as particularidades da formação da nação brasileira, assim como é defendido na obra de Gilberto Freyre, Casa-grande e senzala (1957), o qual, discorre sobre a miscigenação do povo brasileiro (negro- branco- índio).

Contudo, mesmo com o reconhecimento pela CF/88, não há submissão do direito comum frente as leis indígenas, e vice-versa. Haja visto que, as interações entre índios devem ser regulamentadas pelas leis internas e, as relações do índio com o homem social deve-se aplicar o direito comum, devido isso, não é permitido outra legislação na regulação da vida em sociedade, a não ser, o direito comum. Pode-se observar que, esse reconhecimento é limitado, em suma que, no Estatuto do Índio, Lei 6.001, de 1973, art. , afirma:

Parágrafo único.

Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei.

A ressalva, do texto estatutário, corresponde às particularidades de convivência cíveis e penais, praticadas no âmbito tribal. Há de se considerar que, concernente às questões penais, mesmo com o reconhecimento, pelo Estatuto, em seu art. 57, a aplicação das punições indígenas, em alguns litígios são regulados pelo direito comum, visto que a CF/88, veta em seu art. , XLVII, a, e, respectivamente, pena de morte, e de caráter cruel.

Além disso, analisa-se que, os povos indígenas rejeitam a criança recém-nascida com deficiência, o que significa, com o olhar misticista desses povos que a criança foi contemplada com o espírito de uma entidade indesejada. Tal fato, internamente, é combatido com a sentença de morte sobre o corpo físico.

Por outro lado, à luz do direito comum, os homens e mulheres são detentores de direitos, desde o nascimento até a morte, de acordo com o Código Civil Brasileiro (CC, 2002), no art. , “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Portanto, de acordo com CC, o nascituro sendo aquele que ainda não nasceu, possui direitos desde a concepção, e a criança desde o momento do nascimento com vida. Possuindo, assim, capacidade de direito, tais como, alguns dos fundamentais, sendo eles, à vida, à liberdade, à segurança, à igualdade, de acordo com o caput do artigo da CF/88:

Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Dessa forma, justifica-se a intromissão do direito comum, especialmente, o Direito Penal. Este, torna-se necessário para atuar como o controlador das ações indígenas e garantir os direitos e deveres individuais. Mas, em contrapartida, tal ação desencadearia uma série de desacatos às leis indígenas que, por sua vez, são constitucionais. Dessa forma, caracteriza-se a dificuldade da aplicação do Sistema Integrativo, previsto no art. 4º, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657, que em caso de omissão da lei, autoriza-se o juiz decidir de acordo com a analogia, costumes, princípios gerais do direito1, e em último caso a equidade. O que em regra, é ferido ao desrespeitar o modus operandi da comunidade.

Em decorrência da confusão causada pelo Código Penal de 1940 (CP), no não tratamento da responsabilidade dos índios, considera-se estes agentes inimputáveis em seus delitos (art. 26), mais especificamente os “não- integrados”, de modo que são considerados um agente retardado, ou seja, de desenvolvimento mental incompleto, e mesmo assim, em casos criminais que houverem condenação, estes devem ser atenuados, segundo o CP:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A atenuação da pena é também disposta no Estatuto do Índio, no art. 56, mediante análise prévia de um Laudo Antropológico. Mas, observa-se que os juízes no ato da sentença fazem uma interpretação equivocada do texto normativo, em desfavorecimento do indígena, alegando que esses dispositivos não se aplicam ao caso concreto, o que culmina com uma errônea aplicação da sentença.

“Art. 56. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola.”

Todavia, essa análise somente é levada em consideração, caso o ato seja interno a comunidade, como já discutido, deve-se respeitar sua autonomia interna, respaldada, pelo Princípio da Legalidade. Por outro lado, se o ato for externo à comunidade, este por sua vez, deve ser analisado em todos os seus aspectos e julgado à luz da justiça criminal, levando em consideração todas as garantias aqui discutidas.

O Estatuto do índio e o direito à autodeterminação dos povos

O Estatuto do índio (Lei 6001 de 19-12-1973)é a principal legislação em vigor sobre estes povos. Surgida no contexto do regime militar, este corpo de normas apresenta como objetivo principal o disposto no art. 1º do Título I:

Esta lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los progressiva e harmoniosamente a comunhão nacional. (Art. 1º, Título I do Estatuto do Índio)

Percebe- se pela redação do artigo que o referido estatuto perquire uma visão imperialista importada de outros países da América espanhola. Por ter sido elaborado durante o regime militar, o estatuto que deveria proteger os povos indígenas preocupou- se mais com a sua integração. Isso se deve a ideologia dominante na época que visava o desenvolvimento econômico do país através da exploração do seu interior.

Dessa forma, esses povos seriam um obstáculo para o chamado PIN (Plano de Integração Nacional) iniciado no governo Castelo Branco que visava expandir as fronteiras internas do Brasil através da construção de estradas, criação de novas cidades oferecendo uma melhor logística para o escoamento de matérias primas.

O referido estatuto traz em seu Art. 4º uma classificação dos índios em: isolados, em vias de integração e integrados. O primeiro seria aquele que tiveram pouco ou nenhum contato com a civilização, o segundo seria os povos que tivessem em via de transição para a assimilação das práticas e modos de existência dos demais setores da sociedade e o último, seria os que estivessem em pleno gozo dos direitos civis dos demais mesmo conservando traços e caracteres de sua cultura.

Com a promulgação da Constituição de 1988, o viés integracionista dos povos indígenas perde força, em virtude do direito à autodeterminação dos povos previsto no art. , III, da CF/88 conforme salienta Santos Filho:

[...] os dispositivos do Estatuto do Índio, Lei 6.0011/1973, forjados sob a óptica assimilacionista,

Vale registrar, que visava a total incorporação dos índios ou de suas comunidades à sociedade nacional, com a perda da sua identidade étnica ou cultural, não foram recepcionados pelo novo sistema constitucional implantado a partir de 1988. (SANTOS FILHO, op. Cit., p. 48).

Com a garantia do multiculturalismo, o atual Estatuto do Índio deve ser interpretado em consonância com a Constituição Federal. Com o mesmo entendimento MUSAFIRI diz que a autodeterminação dos povos visa assegurar o direito a autonomia e autogoverno sob o domínio de um Estado soberano.

Dessa forma, é mais sensato encarar o Estatuto do Índio como uma legislação infraconstitucional que ainda tem a sua importância principalmente por tratar de direitos que objetivam preservar a integridade dos povos indígenas, tendo – se sempre o cuidado de afastar quaisquer normas que violem preceitos constitucionais inerentes a preservação e pleno desenvolvimento destes povos.

Os direitos humanos internacionais frente às leis indígenas

Com a formação do Estado Social, o direito passou de simples regulador da forma econômica, para um conjunto de normas plurais que, expressam diversidade de valores e interesses, em outras palavras, é impossível determinar uma soberania entre esses valores e verdades. Dessa forma, aparece uma terceira geração de direito, sendo eles os Direitos Humanos e o Direito Internacional, colocando-se de forma soberana, como garantias supra individuais.

Visto isso, os Direitos Humanos têm o objetivo de universalizar e garantir direitos que são fundamentais e inerentes ao ser humano, principalmente, das minorias. É necessário ressaltar que, esses conjuntos de princípios e normas apresentam-se nos campos naturais ou jurídicos. No caso, dos povos indígenas, esses direitos exteriorizam-se de forma que possam assegurar a livre manifestação e produção cultural, política, social e econômica, como observado no art. 5º da Declaração das Nações Unidas sobre Direitos dos Povos Indígenas, de 2006:

Artigo 5. Os povos indígenas têm o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e cultural do Estado.

Outrossim, vê-se que os Tratados Internacionais, são ratificações dos direitos humanos. Haja visto que, os indígenas já reconhecidos como sujeitos de direito, necessitam que suas peculiaridades sejam garantidas, dessa forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, vem por meio do seu art. 27, confirmar que as minorias étnicas não poderão ser privadas do direito de ter a sua própria vida cultural, profissão religiosa e sua língua própria.

Outrora visto que, o direito consuetudinário provém dos costumes e da cultura, assim, confirma-se a condicionalidade da legitimidade das leis indígenas atribuídas internamente, colocando-se, em prática o relativismo e pluralismo jurídico reconhecidos constitucionalmente.

Dessa forma, retornando-se à discussão sobre a legitimidade das penas de morte e cruéis, impostas internamente a comunidade indígena, o Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos, em seus art. 7º, veta as penas de tortura desumanas e cruéis, entretanto, tomando-se, os art. 3º,18 e 20, da DRIPS, reconhecem-se:

Artigo 3. Os povos indígenas têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito determinam livremente sua condição política e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural.

Artigo 18. Os povos indígenas têm o direito de participar da tomada de decisões sobre questões que afetem seus direitos, por meio de representantes por eles eleitos de acordo com seus próprios procedimentos, assim como de manter e desenvolver suas próprias instituições de tomada de decisões.

Artigo 20. § 1º. Os povos indígenas têm o direito de manter e desenvolver seus sistemas ou instituições políticas, econômicas e sociais, de que lhes seja assegurado o desfrute de seus próprios meios de subsistência e desenvolvimento e de dedicar-se livremente a todas as suas atividades econômicas, tradicionais e de outro tipo.

Em suma, os indígenas com os direitos de autodeterminação, de tomada de decisão e de mantimento e desenvolvimento de suas próprias instituições, no âmbito interno, possuem o devido reconhecimento para imposições de normas e regras penais, civis e de condutas, pois isso, para eles significa o mantimento de suas tradições e modo de vida.

Com a formação do Estado Social, o direito passou de simples regulador da forma econômica, para um conjunto de normas plurais que, expressam diversidade de valores e interesses, em outras palavras, é impossível determinar uma soberania entre esses valores e verdades. Dessa forma, aparece uma terceira geração de direito, sendo eles os Direitos Humanos e o Direito Internacional, colocando-se de forma soberana, como garantias supra individuais.

Visto isso, os Direitos Humanos têm o objetivo de universalizar e garantir direitos que são fundamentais e inerentes ao ser humano, principalmente, das minorias. É necessário ressaltar que, esses conjuntos de princípios e normas apresentam-se nos campos naturais ou jurídicos. No caso, dos povos indígenas, esses direitos exteriorizam-se de forma que possam assegurar a livre manifestação e produção cultural, política, social e econômica, como observado no art. 5º da Declaração das Nações Unidas sobre Direitos dos Povos Indígenas, de 2006:

Artigo 5. Os povos indígenas têm o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e cultural do Estado.

Outrossim, vê-se que os Tratados Internacionais, são ratificações dos direitos humanos. Haja visto que, os indígenas já reconhecidos como sujeitos de direito, necessitam que suas peculiaridades sejam garantidas, dessa forma, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, vem por meio do seu art. 27, confirmar que as minorias étnicas não poderão ser privadas do direito de ter a sua própria vida cultural, profissão religiosa e sua língua própria.

Outrora visto que, o direito consuetudinário provém dos costumes e da cultura, assim, confirma-se a condicionalidade da legitimidade das leis indígenas atribuídas internamente, colocando-se, em prática o relativismo e pluralismo jurídico reconhecidos constitucionalmente.

Dessa forma, retornando-se à discussão sobre a legitimidade das penas de morte e cruéis, impostas internamente a comunidades indígenas, o Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos, em seus art. 7º, veta as penas de tortura desumanas e cruéis, entretanto, tomando-se, os art. 3º,18 e 20, da DRIPS, reconhecem-se:

Artigo 3. “Os povos indígenas têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito determinam livremente sua condição política e buscam livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural. ”

Artigo 18. Os povos indígenas têm o direito de participar da tomada de decisões sobre questões que afetem seus direitos, por meio de representantes por eles eleitos de acordo com seus próprios procedimentos, assim como de manter e desenvolver suas próprias instituições de tomada de decisões.

Artigo 20. § 1º. Os povos indígenas têm o direito de manter e desenvolver seus sistemas ou instituições políticas, econômicas e sociais, de que lhes seja assegurado o desfrute de seus próprios meios de subsistência e desenvolvimento e de dedicar-se livremente a todas as suas atividades econômicas, tradicionais e de outro tipo.

Em suma, o indígena com os direitos de autodeterminação, de tomada de decisão e de mantimento e desenvolvimento de suas próprias instituições, no âmbito interno, possui o devido reconhecimento para imposições de normas e regras penais, civis e de condutas, pois isso, para eles significa o mantimento de suas tradições e modo de vida.

CONSIDERAÇOES FINAIS

O Estatuto do Índio promulgado durante o Regime Militar adotou uma tendência de civilizar os povos indígenas, ocasionando a perda de sua identidade étnica e cultural, sendo considerado para muitos autores como Souza Filho um retrocesso, na medida em que a perda da identidade dos índios possibilita que as terras antes destinadas aos índios possam ser devolvidas ao Estado.

Dessa forma, o direito brasileiro ao primar pela uniformização das leis, visando alcançar o maior número possível de pessoas, deve adotar o posicionamento majorante entre os autores de que as normas jurídicas devem ser consideradas relevantes como postula o art. 4 da LINDB.

Isso porque os povos indígenas por serem os legítimos habitantes do território brasileiro e pela observância ao direito à autodeterminação dos povos devem ter suas normas respeitadas, levando em consideração o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana pilar da CF/88. O que o ordenamento jurídico não pode é considerar as particularidades desses povos como situações transitórias, entendimento este já superado. O Estado deve sim perquirir a efetivação do direito a diversidade cultural inclusive no respeito as suas regras e normas.

REFERÊNCIAS

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2. Brasil. Coletânea básica penal. 8. ed. Brasília: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnica; 2017.

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4. Brasil. Decreto nº 4657, de 4 de set de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro. 4 set. 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 10 de nov. 2017.

5. Da Silva Vieira e Stela Márcia Rondina Scandola N. Territórios da assistência social e as diversidades de presença urbana de povos indígenas. Revista Ciências e Saberes. 2018 03;4 (1):1-

6. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris. 10 dez. 1948. Disponível em: <http://www.dudh.org.br/wp- content/uploads/2014/12/dudh.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2017.

7. Direito Internacional, Legislação. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1966. Adotado pela Resolução nº 2.200 A (XXI) da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, vigente desde 23 de março de 1976 e ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/caju/tratados.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2017.

8. Falcão, Ismael Marinho. O Estatuto do Índio comentado. Brasília: Gráfica do Senado Federal;1985.

9. Federal S. 2. In: Código Civil e normas correlatas. Senado Federal, Coordenação de edições técnicas; 2017.

10. Mendes, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 11 eds. São Paulo: Saraiva; 2016.

11. Nações Unidas. Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Rio de Janeiro: Nações Unidas, 2008. Disponível em: <http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2017.

12. MUSAFIRI, Prosper Nobirabo. Right to Self-Determination in International Law: Towards Theorisation of the Concept of Indigenous Peoples/National Minority? International Journal on Minority and Group Rights. Leiden: Brill, v. 19, n. 4; 2012, p. 48

13. Santos Filho, Roberto Lemos. Apontamentos sobre o direito indigenista. Curitiba: Juruá; 2005.

14. Sousa Filho, Carlos Frederico Marés de. O renascer dos povos indígenas para o direito. Curitiba: Juruá; 1998.103 p.

15. Souza, Jessé. Gilberto Freyre e a singularidade cultural brasileira. Tempo Social; Rev. Sociol. USP, S. Paulo, 12 (1): 69-100, maio de 2000.

16. Villares, LUIZ FERNANDO. Direito e os Povos Indígenas. Curitiba: Juruá; 2009.22p.

17. Wolkmer, Antônio Carlos. Fundamentos da História do Direito. 3º ed. Belo Horizonte: Del Rey; 2006.


[1] Graduando do terceiro período de Direito na Faculdade de Ciências e Tecnologia do 2 Maranhão/FACEMA. E-mail: apolocolaço@gmail.com.

2 Graduanda do terceiro período de Direito na Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão/FACEMA E- mail:

3 Graduando do quinto período de Direito na Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão/FACEMA E- mail: yago.salomao@outlookl.com

4 Orientadora. Doutora em História pela UNISINOS. Docente da Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão e professora de História- Secretaria Estadual de Educação. E-mail: valdeniamenegon@hotmail.com

Autor responsável: Yago Rodrigo Salomão da Silva

Faculdade de Ciências e Tecnologia do Maranhão

Acadêmico 5º período de Direito

Rua Aarão Reis, 1000.

Bairro Centro

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